本欄將針對實務常見之重要爭議 與您分享
| 標題 | 貪污治罪條例第4條1項3款罪刑之認定 | ||
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| 日期 | 2014-08-16 | 類別 | 刑事類 |
| 內文 | 最高法院103年度台上字第582號刑事判決要旨
貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，『浮報價額、數量』、『收取回扣』或有『其他舞弊情事者』」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公用工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利；「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而所指「其他舞弊情事」則為對於同條項款浮報價額、數量、收取回扣之補充規定，係指其違法行為並非浮報價額、數量或收受回扣，但與之有同質性之犯罪行為，始屬相當。又圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭。而九十一年二月六日修正前政府採購法第八十七條第四項（合意圍標）規定，意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項（借牌圍標）修正公布生效前，若行為人僅單純借用他人名義或證件參與投標，出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該廠商不為價格競爭決意之可言，自不屬政府採購法處罰之圍標行為。依原判決認定之事實，本案「委外規劃監造標」（下稱委外規劃標）部分，係由馮○文提供嘉東資訊管理顧問有限公司（下稱嘉東公司）、基石公司及企龍廣告有限公司（下稱企龍公司）三家廠商資料予徐○煌，於八十九年十二月四日開標日前，傅○福告以馮○文填具標單金額新台幣（下同）四十八萬元，馮○文再告以楊○謙基石公司標單金額須高於五十萬元，開標當日，即由嘉東公司、基石公司及企龍公司三家廠商形式上進行比價，而由內定之嘉東公司以四十八萬元順利取得委外規劃標。理由內並說明：「倘若企龍公司確實有意參加本案委外規劃標之投標，被告傅○福豈有仍介紹其他廠商參與投標之理？顯見企龍公司並無意獲取本案委外規劃標．．本案委外規劃標之三家廠商既均由同一人即被告馮○文所提供，企龍公司復無投標之真意，則本件應係數廠商一同圍標本案．．」。倘若屬實，本件之委外規劃標案，係數廠商一同圍標之態樣，則企龍公司與基石公司
及得標之嘉東公司間，究係本於「合意」之方式進行不正競爭，而屬「參與協議且有投標意願之廠商」而構成「合意圍標」之行為？抑或僅係「無投標意願而容許借牌陪標之廠商」而構成修正前「容許借牌陪標」行為？原審未予釐清，遽論上訴人等所為係屬貪污治罪條例第四條第一項第三款之圍標舞弊犯行，已有可議。再原判決認定上訴人等所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，理由內以渠等有共同圍標之犯行，說明所犯舞弊之行為除「浮報價額」及「收取回扣」之犯罪態樣外，均包括「提高技術功能排除其他廠商參標」，似認上訴人等所為尚構成貪污治罪條例第 四條第一項第三款所謂「有其他舞弊情事者」之要件。惟原判決所認定之「圍標，提高技術功能排除其他廠商參標」等情，並非合於上載「浮報價額」或「收取回扣」之要件，如何得認與「浮報價額、收取回扣」之例示情形具有同質性之危害性？抑或僅為渠等達成「浮報價額」、「收取回扣」之犯罪手段？原判決未予釐清，逕於主文欄同時諭知尚有「其他舞弊情事者」之概括、補充規定，有理由不備之違誤。 修正前政府採購法第八十八條第一項前段規定：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同。」其後該條項於九十一年二月六日修正公布，並於同年月八日生效，修正內容則為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」修正後之條文將犯罪行為主體適用對象擴張至「審查」、「監造」之人員，並擴大適用範圍至對「規格」為違反法令之限制或審查，且不限招標階段之綁標行為，履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用。綜觀修正前政府採購法第八十八條第一項全文意旨，其適用之範圍僅限對技術、工法、材料或設備之招標規範，而不及於「規格」。換言之，修正前對規格之招標規範，為不當之限制，非修正前該條項所規範之範圍。依原判決事實欄之記載，嘉東公司於八十九年十二月四日取得本案委外規劃標後，馮○文即為受縣議會委託提供採購規劃、設計廠商之人員，為順利取得本案主體工程標，意圖為自己及私人不法之利益，將規範說明書中技術（功能）第三「播映控制系統功能需求」項下，第5「排程播放軟體」、7「播放相容軟體」、 8「播放排程軟體操作方式」拉高門檻，使除基石公司外之其他廠商無所適從或較難達成，增加審查裁量空間，而於招標規範為不當之限制，並於「投標須知補充說明」加入規格標（需求功能檢驗），以防止其他廠商搶標等情。理由內並謂馮○文所經營之嘉東公司於製作規範說明書時，刻意拉高技術門檻，並以補充投標須知告以主體工程標將進行規格標審查（需求功能檢查），藉以排除其他廠商參標，有違政府採購法公平、無差別待遇、不得限制競爭之規定。似認定馮○文於主體工程標之招標階段，對「規格」之招標規範，有上揭不當之限制，藉以排除外來廠商搶標，而有綁標之不法事實。然此部分所為，係在九十一年二月八日政府採購法修正生效之前，似不符合修正前「對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制」之要件。亦即馮○文在此之前縱有該項限制，應屬不罰之行為。惟原判決卻又認定馮○文上揭所為，無論政府採購法修正前、後，均能成立受託辦理採購人員意圖私利之罪，而論以修正前政府採購法第八十八條第一項前段之受託辦理採購人員意圖私利之罪，亦非適法。
刑法第三百四十二條之背信罪指受他人委託或其他類似關係而為其處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。而前揭修正前政府採購法第八十八條第一項之規定，則係處罰受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，亦係處罰違背其任務之行為。受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人，倘於該當於政府採購法之規定時，依特別法優先於普通法，應僅論以政府採購法所定之罪，不再成立背信罪。原判決認定馮○文係受縣議會委託提供採購規劃、設計廠商之人員，意圖為自己及私人不法之利益，對本案主體工程標之招標規範為不當之限制，主導標案進行並有背信之事實，論以修正前政府採購法第八十八條第一項之受託辦理採購人員意圖私利罪及刑法第三百四十二條第一項之背信罪，與所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，及修正前政府採購法第八十九條之受託辦理採購人員洩密罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前牽連犯之規定，從一重之經辦公用工程舞弊罪處斷。原判決既認定馮○文已構成修正前政府採購法第八十八條第一項之受託辦理採購人員意圖私利罪，即無須另論以背信罪，原判決復另論以背信罪，有適用法則不當之違法。又交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，如與審判中之陳述相符者，逕採審判中陳述，無再採取審判外陳述之必要，該審判外之陳述，既與傳聞證據例外之規定不符，即不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵之問題。原判決就卷附證人即同案被告魏○雄、林○枝、林○明、徐○煌、傅○福、馮○文、楊○謙在法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查站）審判外之陳述，因經所載上訴人及其辯護人於原審爭執其證據能力，其理由內泛謂上開證人均經第一審及原審傳喚到庭而經檢辯雙方交互詰問之檢驗，其於調查站之供述已取得作為證據之資格，與審判中之證述相符部分，自有證據能力等旨，要屬無據，並憑此認定各該上訴人有所載犯行之部分論據，其採證亦有違證據法則。上訴人等上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。 | ||