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| 標題 | 被告之反對詰問權、刑事法上集合犯之概念及刑法第231條之認定 | ||
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| 日期 | 2014-02-08 | 類別 | 刑事類 |
| 內文 | 最高法院102年度台上字第3388號刑事判決要旨
刑事案件被告對證人之反對詰問權，為憲法所保障之基本人權及訴訟上之基本權利，不容任意剝奪。故除被告於審判程序中捨棄對證人行使詰問權，而同意依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，以該證人於審判外所為之陳述作為證據；或依同條第二項規定擬制視為被告有前項同意之情形；以及證人有同法第一百五十九條之三各款規定無法於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀上無法接受詰問之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防禦權，自應依法定程序，使證人到場具結陳述，並接受被告之詰問，否則事實審法院所踐行之訴訟程序，即難謂為適法。又刑事訴訟法之第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理。第二審法院於審判期日
，應依刑事訴訟法第三百六十四條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序。故第二審法院審理時，如遇有證人未曾於第一審審判程序依法接受被告之詰問，而被告亦聲請對該證人行使詰問權，該證人復有傳喚之可能及必要時，自應依法傳喚該證人到庭接受被告之詰問，不得僅以該證人於第一審作證時，該被告（及其辯護人）因不在場而未能對證人行使詰問權，係可歸責於己為由，拒絕傳喚該證人，否則自屬不當剝奪被告對於證人之詰問權。 刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，為其成立要件。兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，則係以意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，為其成立要件。從上述二罪之法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該等犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使已滿或未滿十八歲之男女為性交易行為在內。且刑法於九十四年二月二日修正前之第二百三十一條第二項（已刪除），及兒童及少年性交易防制條例於九十四年二月五日修正前之第二十三條第三項（已刪除），均有常業犯之規定，則上開刑法第二百三十一條第一項，及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，本質上均難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則即無修正前常業犯規定之必要。故刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交罪，及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，均非集合犯之罪，而應按其實際行為次數，一罪一罰，原判決已詳為說明。甲○○上訴意旨指稱兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，及刑法第二百三十一條第一項之罪，均得論以集合犯云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。
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