本欄將針對實務常見之重要爭議 與您分享
| 標題 | 刑事訴訟法第159條之1、誤想防衛 | ||
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| 日期 | 2014-02-21 | 類別 | 刑事類 |
| 內文 | 最高法院102年度台上字第3895號刑事判決要旨
刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之檢訊筆錄，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上特予肯認除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，此之檢訊筆錄，原則上均得為證據，僅於例外存有顯不可信之情況，始否定其證據能力。故使用此項供述證據之檢察官，自無庸先就該例外情況之不存在負提證責任，而應由主張反對使用之被告，就其主張有此例外之情形為釋明後，由法院為必要之調查；於此，檢察官始須舉證證明該例外顯不可信情況如何不存在，俾供法院審酌判斷。
船員法之所以需在刑法第二十四條緊急避難之體系外，於第五十八條、第五十九條另就船長權為特別規定，資為刑法第二十一條第一項依法令行為之阻卻違法事由，應在於船長權之性質近似於海上之警察權甚至司法權，而有私人代替國家行使公權力之意義。而漁船之船員，除有關航行安全與海難處理外，不適用船員法之規定，此為船員法第三條第一項第二款所明定。故漁船船員之管理係依據漁業法第十二條授權行政院農業委員會制訂之漁船船員管理規則，而非依船員法第二十五條之二（民國一００年二月一日修正前為第八十八條第一項）授權交通部訂定之船員服務規則，此乃立法者有意對於漁船船長及其他船舶船長為之區別。又刑法第二十一條第一項規定之「法令之行為，不罰」，係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為，在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言。漁船船長既無如同船員法第五十八條、第五十九條所定船長指揮權及緊急處分權之明文，自無從認為漁船船長得以適用或類推適用上開船員法之規定，而主張其行使船員法該項權力仍屬依法令之行為。
事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即所謂誤想防衛，學說稱之為「容許構成要件錯誤」。誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法之侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不知所實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學說對於容許構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果。在採限縮法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不 影響行止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行為人仍具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之錯誤若係出於 注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。本院二十九年上字第五０九號判例意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺防衛）之行為，難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以過失犯，即與上開學說之見 解相仿。但亦有學說認為，在一些重大案件中，不能完全適用過失犯之刑罰，否則會產生難以彌補的可罰性漏洞，因此應放棄罪 責理論之適用，轉而適用嚴格罪責理論，亦即將容許構成要件錯誤視為禁止錯誤，並不排除行為人之故意。本院二十七年上字第 二八七九號判例意旨，即對於阻卻違法事由前提事實之錯誤，不認為得阻卻故意。
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