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| 標題 | 非常上訴依法撤銷改判僅係替代以裁判時所適用之法律而為裁判 | ||
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| 日期 | 2014-03-15 | 類別 | 刑事類 |
| 內文 | 最高法院102年度台非字第388號刑事判決要旨
按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第10 款定有明文。又『犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』毒品危
害防制條例第17條第1 項定有明文，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。 非常上訴應以原判決所確認之事實為基礎，以審查其適用法律有無違背法令。又依法應於審判期日調查之證據，而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1 款規定之適用，固經司法院釋字第181 號著有解釋。惟所謂依法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，倘當時不存在之證據，而為原審所不及調查或無從調查者，即非屬上開應調查證據之範圍。況非常上訴審如認非常上訴為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，僅係替代原審依其裁判當時所應適用之法律而為裁判，使違法判決成為合法而已，不能自行依據判決確定後始行發生之新事實或新證據，重新認定事實而為裁判。從而在非常上訴程序中，不得依憑原審判決以後始成立之新事實或新證據，資為非常上訴之理由。
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