本欄將針對實務常見之重要爭議 與您分享
| 標題 | 貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣、刑法第2條 法律變更 | ||
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| 日期 | 2014-04-27 | 類別 | 刑事類 |
| 內文 | 最高法院102年度台上字第4760號刑事判決要旨
按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。該條款所謂「浮報價額、數量」，係指就原工程、器材或物品之價額、數量故為提高，以少報多，藉機從中圖利而言；而「回扣」指就應給付之建築材料費、工程價款或器材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己或第三人不法之利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質而言，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以贗品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言。質言之，本罪成立之前提，須公務員經辦公用工程或購辦公用器材、物品，有其他舞弊情事，致使公庫支付不應支出之費用，公務員卻從中自肥情節實重，始足當之。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。上訴人等行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。原判決就上訴人等公務員之定義、共同正犯、牽連犯、連續犯、罰金刑、易服勞役部分，予以比較新舊法後，適用修正前刑法。惟上訴人李○欽於原審申請依刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑，其行為時之刑法第六十五條第二項原規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後之規定則為「無期徒刑減輕者，為十五年以上二十年以下有期徒刑」，若認上訴人李○欽係與公務員犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，最重法定刑為無期徒刑，原判決於為新舊法比較時，未就上揭無期徒刑減輕之規定併為比較，亦有未合。
貪污治罪條例第十條第一項規定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以犯同條例第四條至第六條之罪所得財物為限。而同條例第四條第一項第三款公務員之獲利，應指從公共財中得到價差或回扣之私人不法利益，如行為人並無相當於價差或回扣之犯罪所得，即不生追繳沒收或發還被害人之問題。
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