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| 標題 | 貪污治罪條例第5條1項2款 利用職務上機會詐取財物罪、量刑 | ||
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| 日期 | 2014-08-16 | 類別 | 刑事類 |
| 內文 | 最高法院103年度台上字第461號刑事判決要旨
貪污治罪條例第五條第一項第二款所定之利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖不法之所有，假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取財物而言。此所謂「利用職務上之機會」，包括法律或命令賦予公務員以一定之職務，而公務員竟利用職務本身固有之事機，或由該職務上所衍生之機會，詐取財物在內。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款前段所明定；此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。
犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；又前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。此為貪污治罪條例第十條第一項、第三項所明定。依上開規定，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而異。有被害人者，應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，例如收受之賄賂、回扣，始得追繳沒收。
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