本欄將針對實務常見之重要爭議 與您分享
| 標題 | 貪污治罪條例第4條1項5款對於違背職務之行為收受賄賂罪、監聽譯文 | ||
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| 日期 | 2014-08-16 | 類別 | 刑事類 |
| 內文 | 最高法院103年度台上字第491號刑事判決要旨﹝一﹞
一、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務上之行為收受賄賂罪，係以對於違背職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為其構成要件。是被告是否對於違背職務之行為而有要求、期約或收受賄賂或其他不正利益之行為，二者間是否有對價關係，自應詳實論述，以為認定之依據。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所採之最新見解。原判決於證據能力部分，以證人不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟檢察官倘非以證人身分，而係以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。有關共同被告吳○明、葉○宏於偵查時所為供證，對其餘被告而言，自有證據能力云云。然吳○明於九十六年一月二十二日、葉○宏於九十六年二月六日偵查中之陳述，涉及呂○強是否構成犯罪部分，均屬憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實，具有證人性質。檢察官就此部分未以證人身分命二人具結再為陳述，該部分陳述是否具有證據能力，自應依上述說明有無證據能力之理由，以決定得否作為本件犯罪之證明，方屬適法。
二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。倘被告或訴訟關係人對該監聽譯文之真實性並不爭執，法院復於審判期日踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序固無不合。但如被告或訴訟關係人否認或爭執該監聽譯文之證據能力，法院自應於判決內敘明該監聽譯文具有證據能力之理由，始得作為論罪科刑之依據。原判決於證據能力部分，雖以呂○強對卷內監聽譯文內容並不爭執，且該等通訊監察譯文內容，並經證人高○霖於第一審審理時確認為其通話內容無訛，上揭監聽譯文亦經原審於審理時踐行刑事訴訟法第一百六十五條第一項之法定程序，上揭監聽譯文應有證據能力。
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