本欄將針對實務常見之重要爭議 與您分享
| 標題 | 關於認定違背法律或命令，屬法院應踐行之告知事項 | ||
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| 日期 | 2015-11-07 | 類別 | 刑事類 |
| 內文 | 最高法院103年度台上字第3571號刑事判決要旨
刑事訴訟法第95條第1 款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。又上開條文雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定，但若因變更起訴罪名，其構成犯罪事實，因之新增或變更，亦應隨時、並至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第289 條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。又90年11月7 日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，嗣於98年4 月22日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以符構成要件明確化之原則。則關於認定違背之法律或命令，乃為不利於被告之事實，自應屬法院應踐行之告知事項。本件原判決撤銷第一審論處陳○志依據法令從事公務之人員，關於職務上之行為收受賄賂罪刑之判決，認陳○志明知「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」、「公務員職務上所保管之文書，應盡善良保管之責，不得毀損變換私用或他人使用」，為公務員服務法第 6條前段、第20條所明定，竟違背上開法律，而圖自己之不法利益，改判以對於主管之事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益罪論處。然檢察官起訴書、第一審判決，及原審上訴審及更一審判決均未記載陳○志有違背上開法律，原審於準備程序、審判期日，亦未曾告知陳○志可能涉有明知違背上開法律，逕行資為論處陳○志罪刑之事實，無異剝奪陳○志依法享有之辯明、辯論（護）權，其所踐行之訴訟程序難謂於法無違。
審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據，本於經驗法則，以定取捨，並將取捨之證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。
又貪污治罪條例第6條第4款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，乃公務員違背職務圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第4條至第6條各款之特別規定者，始有其適用。如公務員就其主管或監督之事務收受賄賂者，仍不失為就其執行之職務收受賄賂，而視其情節，應分別依同條例第4條第1項第 5款或第5條第1項第3 款之特別規定論擬。又公務員職務上之行為收受賄賂罪，只須賄賂之不法報酬與公務員之職務具有一定之對價關係，亦即有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為踐履賄求對象之特定行為，即屬相當。
公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。是貪污治罪條例之圖利罪所指之「法律」或「命令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、 服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理 基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明。該法第6 條前段、第20條規定，僅係一般性規範公務員於執行職務時，不得有濫權之行為，及應負保管文書財物之責任，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6 條圖利罪所稱之「法律」。蓋若非將此「法律」或「命令」概念限縮於具 體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違。原判決未根究陳○志於執行具體職務時，有何違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，逕認陳○志違背公務員服務法第6條前段及第20條規定，以圖利罪論處，參諸前開說明，亦有適用法則不當之可議。
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