本欄將針對實務常見之重要爭議 與您分享
| 標題 | 告知義務與證劵交易法第171條不法炒作所得之認定 | ||
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| 日期 | 2013-06-05 | 類別 | 刑事類 |
| 內文 | 最高法院102年度台上字第491號刑事判決要旨
刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平，屬於憲法第十六條所規定訴訟權保障之內容之一。故法院就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條時，自應踐行告知變更罪名之義務，始能避免突襲性裁判，以維護程序之公正並保障被告之權益。如法院未對被告為罪名變更之告知，而於辯論終結後，始行變更起訴所引用之法條，逕為不利於被告之判決，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，其判決自屬違背法令。又證券交易法第一百七十一條第一項之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）一千萬元以上二億元以下罰金，同條第二項則係以犯罪所得達一億元以上為加重條件，法定刑為七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金，二者因犯罪所得之數額而分成不同犯罪構成要件之罪，倘犯罪所得之認定與起訴書不同，而應適用不同項論處時，即應依刑事訴訟法第三百條規定變更檢察官所引應適用之法條，並應依第九十五條第一款之規定踐行罪名變更之告知義務。
證券交易法第一百七十一條第二項係於九十三年四月二十八日修正公布，其立法理由中關於犯罪所得金額認定之說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。其中關於計算不法炒作犯罪所得之數額，依立法理由之說明，係採取差額說，即應扣除犯罪行為人之成本。至於計算所得之時點，亦明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。且例示不法炒作可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。
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